浅议非法言词证据排除的标准和程序
——以基层法院刑事审判为视角
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全国法院第二十四届学术讨论会征文 |
浅议非法言词证据排除的标准和程序
——以基层法院刑事审判为视角
湖北省黄冈市英山县人民法院 曹 洪
二○一四年七月十六日
作者简介：
曹洪，男，1983年生，2006年毕业于黄冈师范学院，2011年毕业于中南财经政法大学，获法学第二学士学位，现任英山县人民法院审判监督庭审判员。
通信地址：湖北省英山县人民法院 邮编：438700
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论文独创性声明
本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。
编号：
浅议非法言词证据排除的标准和程序
——以基层法院刑事审判为视角
提要
最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，特别是2012年新刑诉法实施后，我国的非法证据排除规则以司法解释和立法的形式得到正式确立。当被告人或辩护人在法庭上对指控证据的合法性提出质疑，特别是主张是刑讯逼供取得的口供时，庭审上法官就可以根据被告人或辩护人提供的线索，决定是否启动非法证据排除的法庭调查，这对于遏制刑讯逼供，减少冤假错案，规范司法行为，促进司法公正，保障人权，将起到巨大的推进作用。本文将探讨在司法实践中，特别是在基层法院刑事审判实践中，法官审查和排除非法证据在程序和标准中遇到的问题、难题以及应对、改善的措施。
以下正文
一、非法言词证据的界定
（一）我国法律中关于非法证据的规定
新修改的刑诉法第50 条明确规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据； 第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。可见，任何证据的取得都必须严格依照法定程序进行。非法证据规则解决的是证据能力问题，而不是证明力的问题。即使是非法证据的内容是真实的，因其不是按照法定程序、而是用非法手段收集的，也不能作为诉讼证据使用，更不能作为定案的依据。
（二）非法言词证据的特定含义
新刑诉法并未明确“非法证据”的概念，而是直接规定了“非法证据”的表现形式，将非法证据的范围设定在“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言，被害人陈述。”
以界定。但这种肉体上遭受的剧烈痛楚或精神上的巨大折磨，很容易摧毁的犯罪嫌疑人、被告人的自由意志，不得不违背意愿供述。可见，只有是通过严重侵犯基本人权、摧毁人的自由意志的非法方法或严重影响司法公正的方式收集的证据，才是非法证据规则所排除的“非法证据”。
（三）审判实践中，要特别注意区分“非法证据”与“瑕疵证据”如果只是证据收集程序、方式存在瑕疵，不符合法律的规定，例如，收集的证人证言、辨认笔录等没有侦查人员的签名的，不能作为非法证据排除。根据《办理死刑案件证据规定》的相关规定，该瑕疵证据可以通过相关办案人员予以补正或者作出合理解释后，上述证据仍可以作为证据采用。如将“瑕疵证据”不当作为“非法证据”予以排除，必然导致非法证据排除规则不当扩张。
二、非法言词证据排除的程序、标准
从司法实践角度看，非法证据排除规定的司法适用可以按程序启动、法庭初步审查、控方证明、双方质证、法庭处理等五步骤逐层展开。
（一）审查程序的启动
1、侦查部门、检察部门和法院依职权启动。新刑诉法第54条规定，在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。根据上述规定，我国非法证据排除主要是由侦查部门、检察部门和法院发现后主动排除的。如此规定，主要是考虑到我国刑事诉讼存在犯罪嫌疑人、被告人法律知识欠缺，对证据合法性难以把握以及辩护律师制度不够发达等问题，被告方不一定能及时准确地提出排除非法证据的请求。因此，对于证据合法性存在疑问的，侦查部门、检察部门和法院不受当事人是否申请的限制，可以主动对证据的合法性进行审查，切实保护、犯罪嫌疑人被告人的合法权益。当然，从非法证据排除规则设立的主旨及司法实际来看，通常侦查、检察部门不会申请对证据的合法性进行审查。根据新刑诉法规定，审判人员在法庭审理过程中认为可能存在以非法方法收集证据情形的，就应当对证据收集的合法性进行法庭调查。
2、相关诉讼参与人申请启动。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第96条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。可见，法律不仅赋予了有关诉讼参与人提出排除非法证据的权利，也规定了其提出线索或者材料的责任。
（1）当事人申请启动非法证据，这里的当事人通常是指被告人。因为非法证据排除的后果应当有利于被告人，而不是有利于证人或被害人，他们通常没有提起排除非法证据的需求。
（2）被告人申请非法证据排除的，应当承担提供相关线索或者材料的责任。新刑诉法要求被告人在提出排除申请时需要提供相关线索或者材料。这种设置是合理的、有利于司法实践的。被告人亲历整个审讯过程，其通常掌握涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等非法取证的线索或身上伤痕等证据，有接触证据、提供证据的便利，如此规定并不会增加被告人申请的难度，也可以防止有些人滥用非法证据排除的申请权，随意启动对证据合法性的审理，造成司法资源的浪费，特别是防止当事人捏造或夸大事实，逃避惩罚，保证检察机关举证以及庭审活动的顺利进行。
（3）应当鼓励被告方在庭前提出排除申请，从而庭前会议中解决取证的合法性问题。这样可以避免在庭审中提出排除申请导致庭审中断，过度延迟审判。审判人员对收集证据的合法性有疑问的，应当召开庭前会议，由被告方提供非法取证的线索或材料，检方可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。如控辩双方对非法证据排除问题存在较大争议，而庭前会议又不能做出实质性裁判，给问题不能得到实质解决，但双方起码对证据的性质有了初步认识，仍可以通过庭审解决。
（二）法庭初步审查 对被告方在庭审期间提出的非法证据排除申请，法院并非一律启动专门的调查程序。只有经审判人员审查后，对证据收集的合法性存在疑问的，才有必要启动调查程序。如果一些被告方仅仅提出初步线索，没有指明涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容，根本无法查实，故意干扰庭审的，就没必要启动调查。 根据《非法证据排除规定》和新刑诉法解释的有关规定，被告人在庭审中提出其审前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书后，应当先行当庭调查。如果多名被告人提出申请，案件又重大复杂的，可以考虑法庭调查结束前一并进行调查。不管是先行调查还是集中调查，都必须在解决证据的合法性问题后，才能对被告人口供进行宣读、质证。[1] （三）控方证明 1、由控方承担证据合法性的举证责任。 新刑诉法第57条规定，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。对于被告人而言，其人身自由受到极大限制，在刑讯逼供后很难保留相关物证、书证，想在法庭上出示更难，有的在庭审仅仅是以翻供来消极抵抗。明确由控方承担证据收集非法性的证明责任，能够避免实践中由被告方承担举证责任的不当做法，有利于实现程序公正。被告人、辩护人以被告人身上有伤为由，提出侦查阶段的供述系刑讯逼供取得，审判人员认为该证据的合法性存疑，法庭启动非法证据的调查程序后，如公诉机关未能全面履行举证义务，对被告人在身上的伤势不能做出合理解释，在案证据不足以证明侦查机关收集的有罪口供的合法性，法庭可以排除判前的有罪供述。 （四）双方质证 法庭开展非法证据排除调查后，由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。由控方对公诉人举证相关证据进行质证。公诉人穷尽上述方法，仍不能证实收集证据的非法性的，公诉人仍可以申请侦查人员出庭说明情况，当庭对质。 （五）证明标准 在证明标准上，新刑诉法第58条规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。如果控方不能举证，或者已提供的证据不够确实、充分，不能排除非法取证可能的，则应当承担证据被排除的法律后果。 1、关于“确认以非法方法收集证据情形”。如被告方在提出非法证据排除申请后，能提供遭受刑讯逼供后的血衣、体表存在明显的伤痕，能够确认侦查人员是以非法方法收集证据。 2、关于“不能排除以非法方法收集证据情形”。被告方向法院提出排除证据的申请，法院审查后启动了非法证据排除的专门调查程序，检方无法提供确实、充分的证据证明取证的合法性，又坚持证据合法的，属于不能排除以非法方法收集证据情形。 （六）法庭处理的几种方式 1、审前供述可以当庭宣读、质证。被告方未提供非法取证的相关线索或者材料的；被告方提供非法取证的相关线索或者材料，但这些证据不足使审判人员对证据收集的合法性产生疑问的；公诉方提供的证据确实、充分，能够排除审前供述不是非法取得的。 2、审前供述不能当庭宣读、质证。对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除，不再当庭宣读、质证。 3、非法证据排除规则在定罪量刑时的权衡。强调非法证据排除，但不能矫枉过正。在有些案件中，非法证据虽然不能用来证明被告人罪行严重，但可以用来证明可能存在同案犯；非法证据虽然不能证明案件证据链完整，却能反映案件可能存在重大瑕疵；非法证据虽然不能用来推翻被告人无罪的辩解，却可用于分辨被告人庭审陈述的可信性。非法证据排除规则往往在某种程度上影响着案件真实的发现，侵害了实体公正，从而也侵害了诉讼公正。因此，在刑事审判中不能过分强调法律真实，置客观真实于不顾，使二者简单对立。所以进行利益权衡来决定是否排除有关证据。简单地说就是在具体个案中权衡各项证据并做出裁决。[2] 三、基层法院非法证据排除的特点 （一）被告方以刑讯逼供作为抗辩理由居多，提出证人证言非法较少。在司法实践中认定刑讯逼供而排除相关供述的案例非常少，执法人员被追究责任的更是不多见。 （二）提出排除非法证据申请的比例较小。提出申请比例较小的原因可能有几个方面：一是辩方没有提出相关线索或材料的申请，法庭未作记录；二是在庭前会议中检察院撤回证据或法院在庭审中通过“做工作”的方法解决部分争议，使辩方撤回申请；再就是部分被告人提出申请的原因可能受到不规范审讯，并未达到“刑讯逼供等非法方法”的程度，甚至少数是出于逃避罪责的侥幸心理提出申请的，通过释法，很大一部分被告人撤回申请了。[3] 四、基层法院在非法证据排除方面遇到的困难和问题 （一）部分法官对规则认知不足，且存在畏难情绪。部分刑事法官对“非法证据”的界定、非法证据排除程序启动、公诉方举证责任和排除的条件等问题不明确、对被告人提供线索和材料的争点形成责任和公诉机关承担证据合法性的举证责任区分不清、认为对侦查人员出庭作证是“自证清白”，无实际意义，不懂得侦查人员出庭的意义恰恰体现在交叉询问的过程中。部分法官对排除申请有畏难和抵触情绪。法官面对排除申请，一边要进行一定的调查，一边又担心案件审理中的程序不当之处被发回重审，因此法官希望被告人都不提起申请。 （二）启动排除程序的案件部分判决书表述不合理、甚至不表述。在决定不排除争议证据的表述方面，在公诉方提供能够证明取证合法性的证据后，法院认定没有刑讯逼供行为，但判决书又写入“被告人没有提供受到刑讯逼供的充分证据，故该辩护意见本院不予支持”的字句，从该表述来看，放佛是要辩方应当承担举证责任，且要达到“充分”的程度，混淆了由控方承担取证合法性责任的义务。而更多的判决书，并没有体现法院对非法证据排除申请作出何种处理，更不会详细说明申请方提供的线索或者材料，介绍控方提供的证据，法院裁判的理由。 （三）启动排除程序不规范。部分案件法官并未实际参与送达起诉书副本，被告人说明受到刑讯逼供的情况，书记员可能对该辩解置之不理，无法及时启动调查程序。有些法官不够中立，无意中拔高辩方的举证要求和降低控方的举证标准。 （四）启动排除程序后，判决书结论多为不能排除存在以非法方法搜集证据的可能性，很少是确认确实存在以非法方法搜集证据的情形。原因很简单:首先，非法取证的侦查人员，以其作为专业人员的经验，为了逃避责任，尽量不会留下能够直接证明其非法取证的证据。司法实践中，侦查人员很不情愿出庭作证，即使出庭也不愿意承认做了刑讯逼供等非法取证的行为。其次，为确保控诉成功，办案人员可能不会侧重收集对被告人有利的证据。 五、改善措施 （一）在立法层面，加强非法取证防范机制。完善建立在押犯罪嫌疑人约见检察官制度，发挥辩护律师作用，建立讯问时律师在场制度，落实审讯全程录音录像制度。辩护人作为专业法律从业者，其首先会对刑讯逼供的线索进行甄别，对虚假的、没有任何证据证明的线索会劝导被告人放弃提出，从而节省司法资源，而对真实的线索会采取相应手段收集证据一并向审判人员提出。另外，完善对违法人员的惩戒制度。司法实践中，少有触犯我国刑法刑规定的讯逼供罪
和暴力取证罪，但违反法律规定收集证据,但情节轻微、危害不大的行为,却屡见不鲜，此类违法取证行为,同样侵犯了公职人员的职务公正性和程序合法性,应当承担相应的行政责任,可根据违法程度和造成损害的后果分别给与警告、记过、记大过、降级、撤职和开除的处分。防微杜渐，切实铲除非法取证的侥幸行为。 （二）在司法层面，加强培训，程序与实体并重理念，进一步提高刑事法官司法能力。杜绝基本法律概念理解不清，又对“非法证据”扩大化解释的状况，特别是根除人为拔高辩方的举证要求和降低控方的举证标准错误做法，而是在明确由控方承担举证责任的前提下，在裁判文书中体现法院对非法证据排除申请的处理过程，既要详细说明辩方提供的线索或者材料，也要详细介绍控方的证据，就证据收集是否合法要注重裁判说理，详细论证裁判理由。 （三）强化侦查人员出庭作证。非法证据的排除要想顺利进行，侦查人员出庭作证是关键问题。法院很难从人民检察院提交的一纸未有刑讯逼供等非法取证行为的情况说明等书证中判断取证的合法性。只有公诉人全面出示、宣读讯问笔录、有针对性播放依据辩方线索或材料指向的讯问时间段的录音、录像，仍不能排除非法取证的可能性，就必须要求侦查人员出庭，当庭对质，否则基于取证合法性的证明责任要求，最终不能排除非法取证的可能性，法庭将依法排除相关证据。 （四）探索设立看守所相对分离模式。《看守所条例》规定,看守所隶属于公安机关,由同级公安机关管理。看守所服务侦查需要职能,必然导致其在侦查机关以及羁押人员之间难以保持中立。如让看守所成为独立第三方，不参与刑事侦查、起诉以及审判活动，只对犯罪嫌疑人、被告人的人身安全负责，被告人、辩护律师可以看守所提出控告,从而解决取证手段合法性的举证困境。当然，作为无利害关系的第三方,看守所可以为侦查人员是否存在刑讯逼供等非法取证行为提供有效证明。 六、结语 无论是防范冤假错案，还是惩罚犯罪，维护社会的公平正义，排除非法证据不在于非法证据的排除本身，而最根本的目的在于尊重并保障公民的基本宪法权利。非法证据排除规则要在司法实践中获得生命力，需要司法人员彻底改变重实体、轻程序的价值观念，让控方真正担起取证合法性证明责任的重担，确保非法证据排除规则的真正落实。 参考文献 1最高人民法院刑事审判庭第三庭编著：《刑事审判方法》法律出版社，第257页 2吕磊：浅谈非法证据排除规则在审判中的适用，云南法院网，2014年6月26日访问 3确实保障人权 预防冤错案件——重庆市高级人民法院关于非法证据排除规则实施状况的调研报告
